Un post «politicón»: ¿por qué no debería indultarse a Fujimori?

Este blog no se ha caracterizado por tratar frecuentemente temas políticos, pero sí por analizar el diseño y los efectos potenciales de normas legales y políticas públicas. En ese sentido, resulta interesante analizar algunas de las razones por las que no debería indultarse al ex-presidente Alberto Fujimori, incluso si el supuesto cáncer terminal que padece fuera cierto. Ojo, estoy diciendo que «no debería»; no discutiendo si, dado el marco constitucional y legal actual, se puede o sería legal otorgarlo. Este post está, ergo, en clave de «deber ser», no de «lo que es».

 

 

El indulto no debería ser concedido, ni a Fujimori ni a nadie, para empezar, porque es una institución que no tiene razón de ser. Es, como nos recuerda un editorial de El Comercio de hace algunos días, un rezago de las épocas del monarquismo (igual que la inmunidad parlamentaria), en las que la mera voluntad del rey bastaba para dejar sin efecto una decisión de la justicia (allí donde había por lo menos un remedo de justicia independiente). Una primera razón, entonces, es el limitar los poderes de la presidencia, cargo de por sí bastante empoderado en nuestra Constitución.

 

En segundo lugar, el indulto no debería proceder porque la finalidad misma del sistema de justicia y del Derecho Penal es desincentivar la realización de conductas que consideramos socialmente perjudiciales. Si “perdonamos” la sanción (el indulto no borra la condena, solo condona la pena) a un ex-Presidente que abusó de sus funciones atendiendo al respaldo político con el que cuenta (porque si Fujimori no tendría un gran respaldo de muchos sectores, no se estaría ni discutiendo el indulto) sería un pésimo mensaje a próximos presidentes: “pórtate mal nomás, pero haz obra”.

Atendiendo a razones humanitarias y asumiendo que Alberto Fujimori (o cualquier otro potencial indultado), claro está, puede afirmarse que no corresponde, que es demasiado cruel o indigno que una persona muera en la cárcel. Pues bien, en ese caso, debería aplicarse o establecerse (si es que las existentes normas penitenciarias no lo permiten ya) un protocolo para que el preso tenga adecuada atención médica, mayores visitas de sus familiares o cualesquiera otras condiciones que le faciliten una convalecencia digna o adecuada.

Las razones, como recuerda mi amigo @enrique_pasquel en una nota para El Comercio («Malas Razones», Jueves 4 de octubre de 2011) que esgrimen los que están a favor del indulto son falaces o simplemente muy malas:

i) «Hizo más cosas buenas que malas»: Ojo, yo soy de los que valoro mucho de lo que hizo Fujimori como presidente. En especial, pese a que no era “fan” de la economía de mercado, gracias a los consejos de asesores como Carlos Rodríguez-Pastor, Hernando de Soto y otros, supo tomar las medidas que permitieron recuperar la economía nacional y la inversión privada. Pero por ello se merece nuestro reconocimiento, no una tarjeta que, cual monopolio, le permita salir libre de la cárcel pese a haber cometido un delito.

ii) «Sus excesos eran necesarios para combatir el terrorismo»: Falso. Los hechos nos demostraron que la derrota (no total, ojo con los rebrotes) de Sendero Luminoso tuvo más que ver con la inteligencia que con duras acciones policiales o militares. Pero además, así se admitiera este falaz argumento, no puede ignorarse que Fujimori cometió una larga lista de delitos que no tuvieron nada que ver con la lucha contra el terrorismo: peculado, apropiación de fondos, abuso de autoridad, corrupción.

iii) «Tener un presidente preso es malo para la institución de la presidencia»: este argumento es el peor de todos, la verdad. Si alguien denostó la institución fue el propio Fujimori, con los delitos y “excesos” (¿que feo eufemismo no?) Yo creo que tener a un ex-presidente preso es más bien materia de orgullo. Algo que no hicieron otras democracias lo hizo el Perú, una demostración de que la Ley aplica para todos.

 

 

¿»Más vale prevenir que lamentar»? El «principio precautorio» y sus nefastas consecuencias

Luego de dejar abandonado el blog por un buen tiempo, he aquí un nuevo post. Es un post inusual porque más que hacer alguno de los comentarios a leyes o políticas públicas poco sensatas que acostumbro, simplemente comparto el paper que estoy presentando en la XVI Conferencia Anual de la Asociación Latinoamericana e Ibérica de Economía y Derecho – ALACDE.

El paper constituye una crítica al denominado «principio precautorio», según el cual, cuando hay peligro de daños (al medio ambiente o a la salud), la falta de certeza científica absoluta respecto a la causalidad entre el daño y una determinada actividad no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas para restringir o incluso prohibir tal actividad. Este principio ha sido esgrimido principalmente por activistas ambientalistas (y ahora por «defensores» del consumidor) para abogar por la aprobación de regulación altamente restrictiva, e incluso prohibiciones legales que, desde nuestro punto de vista, han hecho más daño que bien. Recordemos, sino, el caso de los transgénicos que hemos comentado aquí en blog más de una vez. Se aprobó una nefasta moratoria sin que haya una justificación sanitaria, económica ni legal para ello. ¿Y qué creen? Pues al «principio precautorio» fue uno de los argumentos de los defensores de la moratoria: «como no estamos seguros de los riesgos, entonces prohibamos».

Y es que el principio precautorio no sólo es una mala guía para el diseño e implementación de políticas públicas. Peor aún: no constituye guía alguna. En efecto, dependiendo de los intereses e ideología de quien lo pretenda aplicar, puede llevarnos a conclusiones totalmente distintas. En la práctica, además, puede demostrarse como grupos ambientalistas y políticos lo han aplicado “selectivamente” para magnificar los potenciales perjuicios de ciertas actividades, tecnologías y sustancias, teniendo como consecuencia no sólo restricciones ineficientes, sino el surgimiento de riesgos aun más peligrosos.

Aquí les dejo el artículo: MZP – Principio Precautorio v.2.

Como siempre, sus críticas y comentarios son bienvenidos.

¿Se debe sancionar penalmente la “negación de delitos terroristas”? No a la «policía de la memoria»

El Poder Ejecutivo peruano, a través del Ministerio de Justicia propondrá incorporar al Código Penal el delito de “negacionismo” para sancionar a quienes “desconozcan los crímenes cometidos por los grupos terroristas” en el Perú. Según el propio ministro de Justicia:

 “Es un tipo penal (negacionismo) que existe en Alemania y en España (…) en el caso peruano, vamos a plantearlo para determinar penalmente este delito a aquellas personas que nieguen la masacre efectuada por los movimientos terroristas”.

Aparentemente el proyecto de Ley cuenta con el respaldo de conocedores en la materia. Es el caso, por ejemplo, de Marcos Ibazeta, expresidente de la Sala Penal Antiterrorista del Poder Judicial. Según Ibazeta, la“lucha política” contra la organización terrorista Sendero Luminoso nunca debió abandonarse. Precisó que la mencionada tipificación sería un “gesto político muy importante”, con el cual el Estado aclarará que se cometieron crímenes y actos terroristas y que sostener lo contrario “es una mentira monumental que atenta contra la conciencia nacional”.

Y estoy seguro de que sí ahora mismo se hace una encuesta nacional, la gran mayoría aprobaría una norma así. Especialmente luego de todo el rollo que se armó con el “caso MOVADEF”, sería un “golazo” para la popularidad del presidente.

Si se aprobara el proyecto antes referido, tendríamos que, por ejemplo, meter a la cárcel al escritor Osvaldo Reynoso, quién declaró recientemente que en el Perú no hubo terrorismo sino “una guerra popular” y que Abimael Guzmán fue un “luchador social”.

No obstante  el apoyo popular y de algunos expertos a la propuesta, estoy en contra de la tipificación de los denominados “delitos de opinión”. Esto por varios motivos:

1) Es una restricción absoluta a las libertades de expresión y opinión, consagradas en la Constitución Política del Perú como un derecho fundamental. Es por esta misma razón que el Tribunal Constitucional español declaró inconstitucional el “delito de negación o justificación del genocidio”, aunque aparentemente el Ministro Jiménez no se ha enterado o, convenientemente, se ha olvidado de eso cuando afirma que en España también rige el delito de “negacionismo”. Ahora bien, este es un argumento “de derecho”, de esos de los que normalmente no me gusta usar en el blog, porque lo que trato de hacer aquí es analizar el sentido de las normas, si funcionan en la realidad, si afectaran positivamente el comportamiento de las personas. Así que, incluso si una norma es inconstitucional, podríamos defenderla si tiene sentido.

2) Más importante, creo, que la incoherencia lógica entre el proyecto y una norma de rango constitucional, es la necesidad real de contar con una norma como la propuesta. Aquí la pregunta a contestar sería: ¿Qué daño hacen a la sociedad las personas que emiten discursos “negacionistas”? Ciertamente, escuchar que alguien niega las atrocidades cometidas por Sendero Luminoso o afirma que psicópata de Abimael Guzmán fue un “luchador social” afecta nuestra sensibilidad, nos choca. Pero, ojo, allí donde una persona tiene libertad de expresión, los medios tienen la libertad de recoger sus opiniones o no, y el público en general la libertad de escucharlos o no. Por eso, creo que estos discursos no hacen daño en sí mismos. Hacen daño si hay quien los transmita y, más aún, un “caldo de cultivo” para que sean recibidos y acogidos.

3) En línea con lo anterior, creo que la mejor respuesta a discursos como los que se pretende evitar con el proyecto materia de comentario es más información. Hay que trabajar en los colegios y en los hogares para que la realidad sea conocida por todos. Y hay que combatir las ideas con ideas. Como ya hemos señalado en un post anterior, referido a una norma que sancionaba con pena de cárcel la negación del holocausto:

“Si una persona emite una opinión negando el holocausto o defendiendo la superioridad de la raza aria, sin duda nos provocará que se calle. Diremos que es un necio, que está equivocado, pero no defendería una regla legal que lo sancione o lo obligue a callarse”.

Vale la pena, sobre el particular, volver a citar las excelentes palabras de Timoty Garton Ash, columnista de The Guardian, en relación a este tipo de normas:

“¿Cómo, por ejemplo, refutamos las absurdas teorías conspirativas, que aparentemente tienen alguna vigencia en partes del mundo árabe, según las cuales ‘los Judíos’ estuvieron detrás de los ataques terroristas del 11 de septiembre de 2011 en Nueva York?  ¿Prohibiendo que cualquiera la repita? ¿Sancionándolo con prisión? No. Las refutas refutándolas. Recopilando toda la evidencia disponible, en un debate libre y abierto. Esta no es sólo la mejor forma de dilucidar los hechos, sino, que, en último término, es la mejor forma de combatir la xenofobia y el racismo. Así que por favor, únasenos, combatamos a “papá Estado” y su policía de la memoria”. (Traducción libre del último párrafo del texto disponible aquí).

Además, claro está, debemos seguir en la lucha por eliminar que las condiciones de nuestra realidad (pobreza, abandono, etc.) que permitieron que el discurso senderista sea acogido por cierto sector de la sociedad.

4) En línea con lo anterior, así como con cualquier norma legal, debemos preguntarnos: ¿Cuál sería el efecto de promulgar esta norma? Lo que va a pasar, si se hace efectivo enforcement de ella, es que sí, probablemente no escuchemos este tipo de opiniones más… en los medios. Entonces estaremos felices, porque nada afectará la “memoria colectiva”. Pero no estaremos eliminando el mensaje. Lo estaremos marginalizando. Una norma como la propuesta no impedirá que profesores infiltrados impartan el mensaje en salones de clase. No impedirá que se hagan campañas o distribuyan panfletos en pueblos alejados o incluso en reuniones sociales en nuestra propia capital. Y así es precisamente como se propagó inicialmente el mensaje senderista. Yo no recuerdo, por lo menos, que en los 80’s Sendero publicara columnas en los medios. Me parece preferible, en todo caso, que un discurso que consideramos lamentable pueda ser expuesto libremente. Así tenemos la oportunidad de combatirlo, refutarlo con la fuerza de la lógica y la evidencia e incluso ridiculizarlo.

5) Finalmente, creo que sancionar, en general, los delitos de opinión puede ser peligroso porque puede ser utilizado por el Estado para censurar discursos incómodos y puede inhibir el debate científico, indispensable para el desarrollo de nuestra Sociedad. ¿Qué pasa, por ejemplo, si un experto en estadística publica un paper refutando las cifras de la Comisión de la Verdad y llega a la conclusión de que el terrorismos no dejó un saldo de aproximadamente 60,000 muertos sino “sólo” de 10,000? ¿Estaría siendo un “negacionista”?

Una precisión importante: la defensa de la libertad de opinión que hago no implica que no se sancione la instigación a la violencia, que es algo distinto y que sí está sancionada en el Código Penal.  Para poner un ejemplo bien clarito: no es lo mismo decir “creo que Abimael Guzmán fue un luchador social” en un medio o en una reunión, que decir en una plaza “la lucha armada es la única solución posible… vamos a poner un coche bomba”.

Mario Zúñiga

¿Una barrera burocrática para denunciar barreras burocráticas? La “imposición directa” de las barreras

Luego de casi tres meses de abandono (¡sorry a los pocos que lo extrañaron!), retomo el blog, y felizmente ha llegado a mis manos un tema bien interesante como para regresar con un post bacán. Me pasaron hace poco una resolución emitida por la Comisión de Eliminación de Barreras Burocráticas del INDECOPI (CEB) —respecto de la que, dicho sea de paso, suscribo la opinión de Alfredo Bullard en el sentido de que debería tener más importancia dentro de dicha agencia, dado que en nuestro país el marco legal es el principal “cuello de botella” para los negocios, antes que otros negocios compitiendo “indebidamente”—,  en la que se declara improcedente la denuncia interpuesta por un grupo de empresas comercializadoras de oxígeno medicinal contra una Resolución del Ministerio de Salud (MINSA), según la cual se establece un estándar de calidad mínimo para el oxígeno medicinal. En virtud de dicho estándar, los establecimientos de salud del sector público y privado sólo podrán adquirir oxígeno medicinal con una concentración igual o mayor al 99%.  Contrario sensu, quedan prohibidos de adquirir un oxígeno de menor concentración. Sucede, sin embargo, que en el Perú sólo unas cuantas empresas producen oxígeno de esa calidad, dado que llegar a esos niveles de concentración requiere de procesos industriales adicionales. El resto produce oxígeno que —estando dentro de estándares aceptables a nivel internacional— “sólo” llega a tener una concentración de entre el 93% a 98%. De hecho, el estándar vigente antes de la promulgación de la resolución en cuestión establecía una concentración mínima del 93%.

Según los denunciantes, el imponer un estándar tan elevado constituye una barrera burocrática ilegal e irracional que condiciona el desarrollo de sus actividades económicas. Aparentemente, la norma “los saca” del mercado, ya que no están en la posibilidad de producir (a un costo razonable) un oxígeno de dicha calidad.

Normalmente he criticado la imposición de estándares de calidad, dado que en mercados competitivos los propios oferentes en el mercado tienen los incentivos para ofrecer la mejor calidad posible. Los hospitales tienen incentivos para dar la mejor combinación posible de precio y calidad (más en el sector privado, aunque también es posible introducir incentivos adecuados en el sector público). En ese sentido, usarán el “mejor” oxígeno disponible en el mercado. O mejor dicho, el oxígeno que al menor costo cumpla adecuadamente la función que está llamado a cumplir.  Por ejemplo, si se tratase de agua (necesaria para hidratar a los pacientes), se tiene que usar un agua de calidad suficiente para que cumpla dicha función, y además sea de una limpieza y pureza tal que se eviten otras posibles enfermedades. Pero no se necesita que los pacientes tomen agua Evian, ¿no?

Ahora bien, dado que estamos ante un mercado “sensible” como lo el de los servicios médicos (donde el costo de error es alto y, en muchos casos, irreparable), podemos aceptar la premisa de que se impongan algunos estándares de calidad. Lo que tenía que discutir la CEB, en ese sentido, es: ¿es razonable imponer un estándar de concentración del 99% para el oxígeno medicinal? ¿No cumple acaso el oxígeno medicinal concentrado al 93% la misma función (o tiene efectos muy similares a un menor costo)? ¿No debía acaso el MINSA acreditar la necesidad del estándar?

Sorprendentemente, la CEB no entra a discutir la razonabilidad del estándar materia de comentario. No. Lo que hace dicho órgano es declarar improcedente alegando que los denunciantes no cuentan con “legitimidad para obrar” (en castellano para los que no son abogados: no tienen derecho a denunciar) porque la barrera denunciada no les ha sido impuesta directamente a ellos. En efecto, según la CEB, como la resolución ministerial en cuestión contiene una exigencia aplicable a los establecimientos de salud, sólo éstos podrían denunciarla.

El argumento, sobre todo para quienes no son abogados, sonará a “leguleyada”. Y la verdad es que eso parece. Aun cuando los proveedores de oxígeno no sean sujetos directos de aplicación de la norma, es claro que les causa un perjuicio económico, bastante directo además.

Siguiendo el razonamiento de la Comisión, cualquier autoridad podría utilizar “regulaciones indirectas” para establecer barreras burocráticas que de otro modo serían denunciadas. Así, por ejemplo, si una Municipalidad hubiera tenido que inaplicar una ordenanza que restringía el horario de funcionamiento de discotecas porque fue declarada “irrazonable” por la CEB ante la denuncia de dichos establecimientos, ésta podría luego emitir una segunda ordenanza dirigida a los propietarios de inmuebles, con el siguiente tenor: “queda prohibido a los propietarios de inmuebles el arrendarlos para actividades de entretenimiento y venta de alcohol”. Dicha norma, de hecho, constituiría una barrera irracional de ingreso al mercado para las discotecas, en la medida que les impediría contar con locales para desarrollar su actividad. Pero, si leo correctamente la resolución que aquí comento, según la CEB las discotecas no podrían denunciar la segunda ordenanza. Sólo los dueños de inmuebles. ¿Les parece que tiene sentido esto?

Reconstrucción de iglesias financiada por el Estado ¿Por qué?

Aunque es un tema que para la mayoría pasaría desapercibido, o, en todo caso, no le parecería incorrecto, creo que vale la pena, llamar la atención y analizar si es correcto que el Estado, a través de los Gobiernos Regionales, y con fondos que provienen de los impuestos de todos los peruanos,  financie la reconstrucción de diversos templos católicos destruidos a raíz del sismo que azotó el sur peruano en 2007.

Se habla en particular de una partida de 8 millones de soles para financiar la reconstrucción del Templo del Señor de Luren.

Si bien según el artículo 50 de la Constitución Política del Perú “el Estado reconoce a la Iglesia Católica como elemento importante en la formación histórica, cultural y moral del Perú, y le presta su colaboración”, me parece que hace algún tiempo dejamos de ser un Estado confesional y pasamos a ser un Estado laico, ¿no?

Además, el artículo 2 de la misma constitución establece la igualdad ante la Ley, incluyendo el factor religioso y consagra la libertad de conciencia y religión. ¿Por qué entonces debe el Estado subsidiar a una institución religiosa? ¿Por qué no a otras? ¿Por qué a cualquiera de ellas?

Llama la atención, por lo demás, que no se haya hecho a la iglesia responsable (como cualquier otro establecimiento) de la gran cantidad de víctimas que se produjeron al interior del mencionado templo, debido a su mal estado.

¿Ustedes qué opinan? ¿Debe el Estado financiar la reconstrucción de templos católicos?