¿Se debe sancionar penalmente la “negación de delitos terroristas”? No a la «policía de la memoria»

El Poder Ejecutivo peruano, a través del Ministerio de Justicia propondrá incorporar al Código Penal el delito de “negacionismo” para sancionar a quienes “desconozcan los crímenes cometidos por los grupos terroristas” en el Perú. Según el propio ministro de Justicia:

 “Es un tipo penal (negacionismo) que existe en Alemania y en España (…) en el caso peruano, vamos a plantearlo para determinar penalmente este delito a aquellas personas que nieguen la masacre efectuada por los movimientos terroristas”.

Aparentemente el proyecto de Ley cuenta con el respaldo de conocedores en la materia. Es el caso, por ejemplo, de Marcos Ibazeta, expresidente de la Sala Penal Antiterrorista del Poder Judicial. Según Ibazeta, la“lucha política” contra la organización terrorista Sendero Luminoso nunca debió abandonarse. Precisó que la mencionada tipificación sería un “gesto político muy importante”, con el cual el Estado aclarará que se cometieron crímenes y actos terroristas y que sostener lo contrario “es una mentira monumental que atenta contra la conciencia nacional”.

Y estoy seguro de que sí ahora mismo se hace una encuesta nacional, la gran mayoría aprobaría una norma así. Especialmente luego de todo el rollo que se armó con el “caso MOVADEF”, sería un “golazo” para la popularidad del presidente.

Si se aprobara el proyecto antes referido, tendríamos que, por ejemplo, meter a la cárcel al escritor Osvaldo Reynoso, quién declaró recientemente que en el Perú no hubo terrorismo sino “una guerra popular” y que Abimael Guzmán fue un “luchador social”.

No obstante  el apoyo popular y de algunos expertos a la propuesta, estoy en contra de la tipificación de los denominados “delitos de opinión”. Esto por varios motivos:

1) Es una restricción absoluta a las libertades de expresión y opinión, consagradas en la Constitución Política del Perú como un derecho fundamental. Es por esta misma razón que el Tribunal Constitucional español declaró inconstitucional el “delito de negación o justificación del genocidio”, aunque aparentemente el Ministro Jiménez no se ha enterado o, convenientemente, se ha olvidado de eso cuando afirma que en España también rige el delito de “negacionismo”. Ahora bien, este es un argumento “de derecho”, de esos de los que normalmente no me gusta usar en el blog, porque lo que trato de hacer aquí es analizar el sentido de las normas, si funcionan en la realidad, si afectaran positivamente el comportamiento de las personas. Así que, incluso si una norma es inconstitucional, podríamos defenderla si tiene sentido.

2) Más importante, creo, que la incoherencia lógica entre el proyecto y una norma de rango constitucional, es la necesidad real de contar con una norma como la propuesta. Aquí la pregunta a contestar sería: ¿Qué daño hacen a la sociedad las personas que emiten discursos “negacionistas”? Ciertamente, escuchar que alguien niega las atrocidades cometidas por Sendero Luminoso o afirma que psicópata de Abimael Guzmán fue un “luchador social” afecta nuestra sensibilidad, nos choca. Pero, ojo, allí donde una persona tiene libertad de expresión, los medios tienen la libertad de recoger sus opiniones o no, y el público en general la libertad de escucharlos o no. Por eso, creo que estos discursos no hacen daño en sí mismos. Hacen daño si hay quien los transmita y, más aún, un “caldo de cultivo” para que sean recibidos y acogidos.

3) En línea con lo anterior, creo que la mejor respuesta a discursos como los que se pretende evitar con el proyecto materia de comentario es más información. Hay que trabajar en los colegios y en los hogares para que la realidad sea conocida por todos. Y hay que combatir las ideas con ideas. Como ya hemos señalado en un post anterior, referido a una norma que sancionaba con pena de cárcel la negación del holocausto:

“Si una persona emite una opinión negando el holocausto o defendiendo la superioridad de la raza aria, sin duda nos provocará que se calle. Diremos que es un necio, que está equivocado, pero no defendería una regla legal que lo sancione o lo obligue a callarse”.

Vale la pena, sobre el particular, volver a citar las excelentes palabras de Timoty Garton Ash, columnista de The Guardian, en relación a este tipo de normas:

“¿Cómo, por ejemplo, refutamos las absurdas teorías conspirativas, que aparentemente tienen alguna vigencia en partes del mundo árabe, según las cuales ‘los Judíos’ estuvieron detrás de los ataques terroristas del 11 de septiembre de 2011 en Nueva York?  ¿Prohibiendo que cualquiera la repita? ¿Sancionándolo con prisión? No. Las refutas refutándolas. Recopilando toda la evidencia disponible, en un debate libre y abierto. Esta no es sólo la mejor forma de dilucidar los hechos, sino, que, en último término, es la mejor forma de combatir la xenofobia y el racismo. Así que por favor, únasenos, combatamos a “papá Estado” y su policía de la memoria”. (Traducción libre del último párrafo del texto disponible aquí).

Además, claro está, debemos seguir en la lucha por eliminar que las condiciones de nuestra realidad (pobreza, abandono, etc.) que permitieron que el discurso senderista sea acogido por cierto sector de la sociedad.

4) En línea con lo anterior, así como con cualquier norma legal, debemos preguntarnos: ¿Cuál sería el efecto de promulgar esta norma? Lo que va a pasar, si se hace efectivo enforcement de ella, es que sí, probablemente no escuchemos este tipo de opiniones más… en los medios. Entonces estaremos felices, porque nada afectará la “memoria colectiva”. Pero no estaremos eliminando el mensaje. Lo estaremos marginalizando. Una norma como la propuesta no impedirá que profesores infiltrados impartan el mensaje en salones de clase. No impedirá que se hagan campañas o distribuyan panfletos en pueblos alejados o incluso en reuniones sociales en nuestra propia capital. Y así es precisamente como se propagó inicialmente el mensaje senderista. Yo no recuerdo, por lo menos, que en los 80’s Sendero publicara columnas en los medios. Me parece preferible, en todo caso, que un discurso que consideramos lamentable pueda ser expuesto libremente. Así tenemos la oportunidad de combatirlo, refutarlo con la fuerza de la lógica y la evidencia e incluso ridiculizarlo.

5) Finalmente, creo que sancionar, en general, los delitos de opinión puede ser peligroso porque puede ser utilizado por el Estado para censurar discursos incómodos y puede inhibir el debate científico, indispensable para el desarrollo de nuestra Sociedad. ¿Qué pasa, por ejemplo, si un experto en estadística publica un paper refutando las cifras de la Comisión de la Verdad y llega a la conclusión de que el terrorismos no dejó un saldo de aproximadamente 60,000 muertos sino “sólo” de 10,000? ¿Estaría siendo un “negacionista”?

Una precisión importante: la defensa de la libertad de opinión que hago no implica que no se sancione la instigación a la violencia, que es algo distinto y que sí está sancionada en el Código Penal.  Para poner un ejemplo bien clarito: no es lo mismo decir “creo que Abimael Guzmán fue un luchador social” en un medio o en una reunión, que decir en una plaza “la lucha armada es la única solución posible… vamos a poner un coche bomba”.

Mario Zúñiga

¿Más control de armas, menos violencia?

Como podrán escuchar en este audio, el congresista Renzo Reggiardo estaría preparando un proyecto de ley para regular las armas en el país.

“No es posible que siga habiendo la cantidad de armas que existe para los civiles. (…) Ese hecho, el de portar el arma, ya le genera mucha agresividad al acto delincuencial. Hay que ser muy drásticos en presentar una ley muy drástica y muy dura”.

 

Aunque a primera vista esta parezca una buena idea, y creo que sin duda debe ser bienintencionada, habría que contarle al congresista Reggiardo que los delincuentes no registran sus armas en la DICSCAMEC.  Por ende, poner mayores trabas legales al uso y tenencia de armas va a “desarmar a los buenos”.

Aunque no aconsejo a nadie tener un arma (yo no la usaría), diversos estudios sugieren que el derecho (regulado) a portar armas por parte de civiles constituye un desincentivo para los criminales, pues deberán tener en cuenta que sus potenciales víctimas están en la capacidad de defenderse; y, por ende, puede contribuir a reducir el crimen. Esto claro está, debería combinarse con el establecimiento de sanciones agravadas para delitos cometidos con el uso de armas (que hasta donde sé sí contempla nuestro ordenamiento).

¿Ustedes qué opinan?

 

¿No “necesitamos” transgénicos?

Sí, sí, ya sé. Disculpen que insista con el tema transgénicos, no es que esté en una campaña a favor de este tipo de productos, pero definitivamente, y como siempre en este blog, estamos a favor del libre comercio y de la libertad individual.

Ya hemos explicado en anteriores posts cómo es que no existen argumentos válidos para imponer una “moratoria” (prohibición) al ingreso de semillas transgénicas o al cultivo de éstas en nuestro país (ver Proyecto de Ley aquí). Es falso, pues, (o al menos no se ha demostrado fehacientemente) que los cultivos transgénicos sean dañinos para la salud, afecten necesariamente o de manera relevante la biodiversidad, depreden la tierra cultivable o vayan a causar más pobreza en determinados sectores.

Pues bien, ahora el nuevo argumento, es que el Perú, debido a su gran diversidad y riqueza agrícola, es un país que “no necesita” de transgénicos. Este argumento es esgrimido por el mismísimo Presidente de la República, como puede apreciarse en este video.

Más allá de que la premisa sea errónea, pues consideramos que, si no hoy, pronto el país podría necesitar o beneficiarse en gran medida del cultivo y producción a gran escala de productos transgénicos; cabe preguntarse ante semejante argumento ¿puede el Estado prohibir la comercialización de un determinado bien o servicio simplemente porque “no es necesario”?

La respuesta es un contundente no. Bajo el régimen económico consagrado en nuestra Constitución (artículo 59), el Estado garantiza las libertades de trabajo, empresa, comercio e industria. Estas libertades pueden en efecto ser limitadas, pero estas limitaciones deben estar motivadas en razones de salud, seguridad pública,  externalidades (daños a terceros), ausencia de competencia o competencia “indebida”, entre otras mencionadas en la propia Constitución. Esas limitaciones, además, deben ser razonables y proporcionales.

Determinar si el país, si el mercado peruano “necesita” o no un bien determinado no es competencia del Estado peruano. Son los consumidores, con sus decisiones de compra, y los productores (que bien podrían encontrar un nicho de mercado en el extranjero) quienes deben determinar esto.  Si alguien produce algo que el consumidor “no necesita” habrá realizado una mala decisión empresarial y deberá asumir las consecuencias de sus actos, reconvirtiendo su empresa o saliendo del mercado.

Ejecutivo observó moratoria a transgénicos

Tal como reportó LaMula.pe (el texto de la observación está disponible en el link) desde ayer mismo y hoy reportan varios diarios, el Poder Ejecutivo observó un Proyecto de Ley aprobado en el Congreso de la República, en virtud del cual se establecía una moratoria (prohibición temporal) de diez años para el ingreso de semillas de Organismos Genéticamente Modificados («OGM’s», también conocidos como «transgénicos».

Pese a que en este blog hemos criticado más de una vez al presidente Alan García, creemos que observar la ley antes mencionada es una medida acertada. La moratoria, como ya hemos sostenido en anteriores posts acá en el blog y en un artículo para el Centro de Investigación Respeto por Respeto, no tenía ninguna justificación, ni legal ni económica y, por en contrario, era abiertamente violatoria de acuerdos con la OMC e incluso puede argumentarse que hubiera resultado inconstitucional al afectar de manera irrazonable las libertades de empresa y contratación.

El principal argumento sigue siendo el de la protección de la biodiversidad. No obstante, incluso cuando se considere que dichos riesgos existen y son materiales, existen diversos mecanismos para mitigarlos (contemplados en los reglamentos correspondientes), no justificándose una prohibición absoluta.

«¡Mi riñón por un iPad!»: sobre la ilegalidad de la venta de órganos

Hace algunos días la prensa destacó la noticia de un joven chino que vendió uno de sus riñones a US$ 3,000, con la finalidad de comprarse un iPad y una laptop. El caso ha causado indignación, entre otras razones, porque el joven era menor de edad. Resulta además, que el hospital Chenzhou, donde fue operado, no estaba calificado para realizar trasplantes de órganos. Según se menciona en la nota, en China la venta de órganos es una práctica común, pese a que el gobierno la combate (es decir, es ilegal).

La noticia me dio la idea de hacer un post sobre la venta de órganos y su ilegalidad. En la gran mayoría de países existen normas que prohíben vender y comprar con órganos y tejidos humanos (en adelante me referiré sólo a órganos, para simplificar), pero sí permiten las donaciones. Asimismo, es lugar común afirmar que es “inmoral” lucrar con este tipo de bienes, razón por la cual pocos discuten la regla legal antes descrita. Lo ideal, se afirma, es que las transferencias de órganos y tejidos humanos sólo estén inspiradas en “fines altruistas”.

Lo cierto, sin embargo es que la oferta de órganos es mucho menor a la demanda, y por lo tanto miles de personas enfermas sufren para encontrar un órgano que les permita seguir con vida:

• Sólo en Estados Unidos, por ejemplo, 18 personas mueren al día, en promedio, debido a la escasez de órganos.
• En dicho país, más de 110,000 personas esperan actualmente por un transplante de órganos (corazones, riñones, páncreas, pulmones, hígados e intestinos) que les podría salvar la vida.
• En el Perú, poco más del 10% de ciudadanos habilitados para donar sus órganos post-mortem ha declarado estar dispuesto a hacerlo.

Una forma de mejorar esta situación, creo, sería el permitir la venta supervisada de órganos, permitiendo su venta ya sea de parte de personas que podrían vender en vida los órganos que pueden ser extirpados sin causar la muerte, o de personas que pueden autorizar a sus familiares a venderlos una vez que fallezcan. El Estado, en ese caso, no sólo permitiría la venta, sino que otorgaría enforcement a los acuerdos relativos a éstas transferencias. Ciertamente, no podemos asegurar que permitir la venta de órganos permitirá cubrir toda la demanda existente. Pero, como en todo mercado, el incrementar el precio que puede pagarse por un órgano —legalmente, preciso, porque es sabido que se pagan precios altos en mercados negros— incrementará la oferta, pues incentivará el ingreso al mercado de nuevos ofertantes.

En el presente post analizo los costos y beneficios de dicha posibilidad, no sin antes analizar brevemente la regla legal vigente en el Perú.

 

¿Cuál es la regla en el Perú?

El artículo 5 del Código Civil señala que “el derecho a la vida, a la integridad física, a la libertad, al honor y demás inherentes a la persona humana son irrenunciables y no pueden ser objeto de cesión. Su ejercicio no puede sufrir limitación voluntaria, salvo lo dispuesto en el artículo 6”.

Luego, el artículo 6 del mismo código, establece que:

“Los actos de disposición del propio cuerpo están prohibidos cuando ocasionen una disminución permanente de la integridad física o cuando de alguna manera sean contrarios al orden público o a las buenas costumbres. Empero, son válidos si su exigencia corresponde a un estado de necesidad, de orden médico o quirúrgico o si están inspirados por motivos humanitarios.

Los actos de disposición o de utilización de órganos y tejidos de seres humanos son regulados por la ley de la materia”.

El artículo 6 antes citado nos remite a la Ley No. 28189, Ley General de donación y transplante de órganos y/o tejidos humanos, según la cual las transferencias de órganos sólo pueden ser gratuitas:

“Artículo 7.- Gratuidad de la donación

7.1 Todo acto de disposición de órganos y/o tejidos, es gratuito. Se prohíbe cualquier tipo de publicidad referida a la necesidad o disponibilidad de un órgano o tejido, ofreciendo o buscando algún tipo de beneficio o compensación.

7.2 Los mecanismos de financiamiento para los procedimientos de extracción de órganos y/o tejidos serán establecidos en el reglamento de la presente Ley. En ningún caso, los costos serán exigidos al donante vivo ni a la familia del donante cadavérico”.

De la normativa expuesta se puede concluir que, efectivamente, la persona humana tiene capacidad para disponer de sus órganos y tejidos pero con dos limitaciones: por un lado, no puede hacerlo al punto de afectar su integridad y, por el otro, no puede lucrar con dichas disposiciones. Cabe precisar que la Ley No. 28189 establece sanciones administrativas y penales para los “profesionales sanitarios” que incumplan sus disposiciones, mas no así para las personas que vendan y compren órganos. En realidad, lo que hace la norma es consagrar como ilícito cualquier acuerdo relativo a la transferencia a título oneroso de órganos, con lo cual si alguna de las partes incumple el trato, no tendrá el apoyo del Estado para hacerlo cumplir o recibir una indemnización. Obviamente, en esas condiciones, muy pocos estarán dispuestos a celebrar este tipo de contratos.

¿Es esto lo más beneficioso de cara a solucionar el problema de la escasez de órganos planteado líneas arriba?

Los costos y beneficios de legalizar la compra y venta de órganos y tejidos humanos

Desde mi punto de visto creo que un análisis costo-beneficio nos indica claramente lo positivo que resultaría el legalizar compra y venta de órganos. En primer lugar, incrementaría la oferta de órganos disponibles. Tal como señala Cohen definitivamente el dinero es un buen incentivo. Así, con el establecimiento de la compra y venta de órganos personas que en principio son reacias a la cesión de órganos probablemente no dudarían en cederlos al recibir una importante suma a cambio.

Por otro lado, no podemos ignorar el hecho de que hay en la actualidad un mercado negro de órganos, órganos que la mayoría de las veces se obtienen de manera ilícita (léase: secuestros, asesinatos, etc.). Incluso en el caso de transacciones voluntarias en el mercado negro, las intervenciones no tienen ningún control de salubridad, médico, ni legal. La legalización permitiría que estas transacciones se realicen abiertamente y con una adecuada supervisión.

Asimismo, un argumento que no puede ser ignorado a favor del libre mercado de órganos, es que este beneficiaría económicamente a la sociedad al proveer ingresos adicionales —nada despreciables por cierto— a los vendedores de órganos.

Finalmente, otra ventaja de la legalización de la venta de órganos que puede predecirse, es el hecho de que, al permitirse la libre venta de dichos “bienes”, éstos podrían ofertarse libremente (incluso publicitarse), lo cual reduciría enormemente los costos de información de los “consumidores”. Piénsese en todo el proceso de búsqueda que actualmente tiene que realizar actualmente una persona en búsqueda de un órgano. En el supuesto de que recurra a un banco (lo que es totalmente lícito) tendrá que esperar hasta que haya órganos disponibles, luego esperar que entre ésos haya uno compatible a su organismo. En el caso en que esta persona acuda al mercado negro, tendrá que buscar a quienes oferten en este mercado, algo que definitivamente no se encuentra a la vuelta de la esquina; esto sin considerar los precios altamente elevados que (debido a los riesgos de la actividad) suelen encontrarse en este mercado.

En lo que se refiere a los costos, se esgrime principalmente el “costo moral” de permitir la enajenación de órganos.  Este es ciertamente un costo difícil de cuantificar, aunque no por ello debe ignorarse. No obstante, consideramos que resulta más inmoral que “poner un precio a la vida” el dejar de morir a miles de personas anualmente cuando la ciencia médica permitiría salvarlas sin afectar gravemente la vida de posibles donantes vivos. ¿Por qué es inmoral que un donante cobre una suma de dinero y no que lo haga el doctor que realiza la cirugía?

Se hace referencia, asimismo al riesgo de que, una vez instaurado un libre mercado de órganos, incrementen los actos delictivos destinados a obtener órganos (asesinatos o secuestros). Yo creo que esta preocupación es infundada: al legalizarse la venta de órganos es muy probable que hombres de negocios y no delincuentes se dediquen a dicha actividad. Estos hombres de negocios preferirán asumir los costos legales de la actividad (pagar el precio a los vendedores, aceptar la supervisión estatal) que los ilegales (riesgo de sanciones penales y contra su propia integridad).

Se menciona, finalmente, un argumento según el cual las personas pobres serán las más perjudicadas con la legalización con la venta de órganos: ellas nunca podrán comprar un órgano para salvar su vida y la de sus familiares y verán afectada su salud al vender los suyos.  Este argumento no deja de ser cierto. Como en todo mercado, las personas de menores ingresos tendrán menor poder de negociación y se verán “forzadas” a vender, y no podrán siempre comprar. No obstante, al analizar los costos y beneficios de la propuesta, no se debe comparar la situación a la que se llegaría con un escenario ideal (aquél en el que los pobres puede comprar lo que desean y vender sólo lo que quieren), sino con un escenario real. Ese escenario real nos indica que una persona pobre de hecho podría mejorar su condición actual vendiendo un órgano y utilizando el dinero obtenido para satisfacer necesidades que ciertamente resultan vitales.

¿Cómo se implementaría la compra-venta de órganos para evitar algunos de sus riesgos?

En la introducción del post hacemos referencia a la venta supervisada de órganos, por lo que nuestra propuesta de legalización no debería entenderse como una total liberalización. Creemos que, en cualquier caso, y a diferencia del caso del joven chino que nos inspiró a escribir el presente texto, no debería permitirse que menores de edad comercien con sus órganos. Asimismo, se podría implementar un registro de este tipo de transferencias (para asegurar que existan los debidos consentimientos y no se ha perjudicado gravemente la salud de los donantes) y establecer una regulación básica de estándares sanitarios.

En resumen, creo que si se comparan los costos y beneficios antes expuestos, así como las medidas que podrían tomarse para minimizar riesgos, resulta claro que lo ideal sería legalizar la transferencia onerosa de órganos. El trasplante de órganos es un recurso relativamente escaso para cientos de miles de personas que, pese a tener un legítimo interés en comprar órganos para sobrevivir, han sido privadas de esta posibilidad. Por lo tanto, impedir que con el comercio de órganos se incrementen las posibilidades de sobrevivencia de dichas personas no sólo resulta económicamente ineficiente, sino incluso humanamente injusto.

ACTUALIZACIÓN AL 15/06/2011: Leyendo un post de Freakonomics del día de hoy acerca de cómo incentivar las donaciones de órganos, llego a otro más antiguo y me entero que sí hay un país que de alguna manera ha legalizado la venta de órganos: Irán. Según el sistema aplicado en Irán (un país que no se caracteriza precisamente por la liberalización de sus mercados), los vendedores de órganos son compensados a través de dos mecanismos: i) el gobierno Iraní les paga una compensación de aproximadamente US$ 1,200 más un seguro de salud de un año que cubre condiciones derivadas de la cirugía de extracción del órgano; y, ii) el vendedor recibe un pago del recipiente del órgano o de una serie de organizaciones de caridad previamente designadas, de entre US$ 2,300 y US$ 4,500. El modelo Iraní no contempla un libre mercado de órganos, como puede apreciarse, pero sin duda debería aumentar los incentivos para transferirlos.