¿Una barrera burocrática para denunciar barreras burocráticas? La “imposición directa” de las barreras

Luego de casi tres meses de abandono (¡sorry a los pocos que lo extrañaron!), retomo el blog, y felizmente ha llegado a mis manos un tema bien interesante como para regresar con un post bacán. Me pasaron hace poco una resolución emitida por la Comisión de Eliminación de Barreras Burocráticas del INDECOPI (CEB) —respecto de la que, dicho sea de paso, suscribo la opinión de Alfredo Bullard en el sentido de que debería tener más importancia dentro de dicha agencia, dado que en nuestro país el marco legal es el principal “cuello de botella” para los negocios, antes que otros negocios compitiendo “indebidamente”—,  en la que se declara improcedente la denuncia interpuesta por un grupo de empresas comercializadoras de oxígeno medicinal contra una Resolución del Ministerio de Salud (MINSA), según la cual se establece un estándar de calidad mínimo para el oxígeno medicinal. En virtud de dicho estándar, los establecimientos de salud del sector público y privado sólo podrán adquirir oxígeno medicinal con una concentración igual o mayor al 99%Contrario sensu, quedan prohibidos de adquirir un oxígeno de menor concentración. Sucede, sin embargo, que en el Perú sólo unas cuantas empresas producen oxígeno de esa calidad, dado que llegar a esos niveles de concentración requiere de procesos industriales adicionales. El resto produce oxígeno que —estando dentro de estándares aceptables a nivel internacional— “sólo” llega a tener una concentración de entre el 93% a 98%. De hecho, el estándar vigente antes de la promulgación de la resolución en cuestión establecía una concentración mínima del 93%.

Según los denunciantes, el imponer un estándar tan elevado constituye una barrera burocrática ilegal e irracional que condiciona el desarrollo de sus actividades económicas. Aparentemente, la norma “los saca” del mercado, ya que no están en la posibilidad de producir (a un costo razonable) un oxígeno de dicha calidad.

Normalmente he criticado la imposición de estándares de calidad, dado que en mercados competitivos los propios oferentes en el mercado tienen los incentivos para ofrecer la mejor calidad posible. Los hospitales tienen incentivos para dar la mejor combinación posible de precio y calidad (más en el sector privado, aunque también es posible introducir incentivos adecuados en el sector público). En ese sentido, usarán el “mejor” oxígeno disponible en el mercado. O mejor dicho, el oxígeno que al menor costo cumpla adecuadamente la función que está llamado a cumplir.  Por ejemplo, si se tratase de agua (necesaria para hidratar a los pacientes), se tiene que usar un agua de calidad suficiente para que cumpla dicha función, y además sea de una limpieza y pureza tal que se eviten otras posibles enfermedades. Pero no se necesita que los pacientes tomen agua Evian, ¿no?

Ahora bien, dado que estamos ante un mercado “sensible” como lo el de los servicios médicos (donde el costo de error es alto y, en muchos casos, irreparable), podemos aceptar la premisa de que se impongan algunos estándares de calidad. Lo que tenía que discutir la CEB, en ese sentido, es: ¿es razonable imponer un estándar de concentración del 99% para el oxígeno medicinal? ¿No cumple acaso el oxígeno medicinal concentrado al 93% la misma función (o tiene efectos muy similares a un menor costo)? ¿No debía acaso el MINSA acreditar la necesidad del estándar?

Sorprendentemente, la CEB no entra a discutir la razonabilidad del estándar materia de comentario. No. Lo que hace dicho órgano es declarar improcedente alegando que los denunciantes no cuentan con “legitimidad para obrar” (en castellano para los que no son abogados: no tienen derecho a denunciar) porque la barrera denunciada no les ha sido impuesta directamente a ellos. En efecto, según la CEB, como la resolución ministerial en cuestión contiene una exigencia aplicable a los establecimientos de salud, sólo éstos podrían denunciarla.

El argumento, sobre todo para quienes no son abogados, sonará a “leguleyada”. Y la verdad es que eso parece. Aun cuando los proveedores de oxígeno no sean sujetos directos de aplicación de la norma, es claro que les causa un perjuicio económico, bastante directo además.

Siguiendo el razonamiento de la Comisión, cualquier autoridad podría utilizar “regulaciones indirectas” para establecer barreras burocráticas que de otro modo serían denunciadas. Así, por ejemplo, si una Municipalidad hubiera tenido que inaplicar una ordenanza que restringía el horario de funcionamiento de discotecas porque fue declarada “irrazonable” por la CEB ante la denuncia de dichos establecimientos, ésta podría luego emitir una segunda ordenanza dirigida a los propietarios de inmuebles, con el siguiente tenor: “queda prohibido a los propietarios de inmuebles el arrendarlos para actividades de entretenimiento y venta de alcohol”. Dicha norma, de hecho, constituiría una barrera irracional de ingreso al mercado para las discotecas, en la medida que les impediría contar con locales para desarrollar su actividad. Pero, si leo correctamente la resolución que aquí comento, según la CEB las discotecas no podrían denunciar la segunda ordenanza. Sólo los dueños de inmuebles. ¿Les parece que tiene sentido esto?

3 respuestas a ¿Una barrera burocrática para denunciar barreras burocráticas? La “imposición directa” de las barreras

  1. Luis Miguel dice:

    Tuve la “suerte” de poder leer la resolución en cuestión y coincido contigo. La norma denunciada impide que los Hospitales (Estado), puedan adquirir el oxígeno. Bajo ese esquema ¿Qué incentivo pueden tener los funcionarios del Hospital para denunciar la existencia de la Barrera para que otros competidores puedan acceder a los procesos de selección? No es su negocio. Por lo demás, la existencia de Hospitales es una actividad asistencial y no un negocio, por lo que su objetivo sólo será poder adquirir cuanto antes los insumos para continuar con su actividad.
    La Comisión entra en un supuesto de falta de legitimidad para obrar que no está previsto por Ley del Procedimiento Administrativo General, ignorando, por el contrario el Derecho de Petición Administrativa (106º) y el Derecho a presentar solicitudes en interés general de la colectividad (108º)

  2. Rafael Muente dice:

    De acuerdo contigo, Mario. No me sorprende nada del MINSA, cuya “tradición regulatoria” tan consistente lo pone en la lista de los ministerios más tradicionalistas y atrasados. Se quedaron en la década de los 60’s en donde se pensaba que el Estado manejaba la actividad económica por obra y gracia de sus normas, con el resultado de ser el Perú unos de los países “top” del mundo en el ranking de las economías informales. Pero no aprenden. Se sigue con el razonamiento simplista: “si quiero que algo pase o deje de pasar, emito un decreto y listo”). Recuerdo que con sus normas burocráticas, de controles previos y trámites varios para la importación de juguetes, casi se deja sin navidad a los niños hace algunos años. Tuvo que meterse el MEF a enmendar la plana.

    Respecto a INDECOPI, creo que tienen razones para no admitir cualquier denuncia si no es un directamente interesado, pero lamentablemente se ha llevado el tema a extremos kafkianos en donde por cuidarse de no crear un precedente que abra la ventanita a una serie de posibles denuncias, no se involucran en casos relevantes de barreras burocráticas en los que la correción debería ser rápida.

    Recordemos las posibles causas: Si hay una competencia del INDECOPI odiada, criticada y cuestionada por las autoridades (lideradas por los más pródigos en emisión de barreras burocráticas ilegales e irracionales, o sea,las municipalidades) es justamente esta. El argumento es de corte jurídico: una entidad administrativa no puede ni debe impedir la aplicación de una norma de rango legal (ordenanzas)… En toda ese constante cuestionamiento, seguro que la Comisión es extremadamente cuidadosa, tal vez al borde de la paranoia. Tiendo a pensar que lo ocurrido es una muestra más de semejante efecto.

  3. ALONSO MORALES ACOSTA dice:

    Increible que la Comisión de Fiscalización de Barreras de Acceso no tenga la capacidad de mirar con claridad que las barreras de acceso al mercado se pueden poner por el lado de la oferta o de la demanda, sea a vendedores o a compradores, que son los agentes conformantes del mercado. ¿No es acaso claro que decirle a un vendedor tú no puedes vender bajo determinadas circunstancias es lo mismo que decirle al comprador no puedes comprarle a los vendedores que gocen de dichas circunstancias?

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