¿Se debe sancionar penalmente la “negación de delitos terroristas”? No a la «policía de la memoria»

El Poder Ejecutivo peruano, a través del Ministerio de Justicia propondrá incorporar al Código Penal el delito de “negacionismo” para sancionar a quienes “desconozcan los crímenes cometidos por los grupos terroristas” en el Perú. Según el propio ministro de Justicia:

 “Es un tipo penal (negacionismo) que existe en Alemania y en España (…) en el caso peruano, vamos a plantearlo para determinar penalmente este delito a aquellas personas que nieguen la masacre efectuada por los movimientos terroristas”.

Aparentemente el proyecto de Ley cuenta con el respaldo de conocedores en la materia. Es el caso, por ejemplo, de Marcos Ibazeta, expresidente de la Sala Penal Antiterrorista del Poder Judicial. Según Ibazeta, la“lucha política” contra la organización terrorista Sendero Luminoso nunca debió abandonarse. Precisó que la mencionada tipificación sería un “gesto político muy importante”, con el cual el Estado aclarará que se cometieron crímenes y actos terroristas y que sostener lo contrario “es una mentira monumental que atenta contra la conciencia nacional”.

Y estoy seguro de que sí ahora mismo se hace una encuesta nacional, la gran mayoría aprobaría una norma así. Especialmente luego de todo el rollo que se armó con el “caso MOVADEF”, sería un “golazo” para la popularidad del presidente.

Si se aprobara el proyecto antes referido, tendríamos que, por ejemplo, meter a la cárcel al escritor Osvaldo Reynoso, quién declaró recientemente que en el Perú no hubo terrorismo sino “una guerra popular” y que Abimael Guzmán fue un “luchador social”.

No obstante  el apoyo popular y de algunos expertos a la propuesta, estoy en contra de la tipificación de los denominados “delitos de opinión”. Esto por varios motivos:

1) Es una restricción absoluta a las libertades de expresión y opinión, consagradas en la Constitución Política del Perú como un derecho fundamental. Es por esta misma razón que el Tribunal Constitucional español declaró inconstitucional el “delito de negación o justificación del genocidio”, aunque aparentemente el Ministro Jiménez no se ha enterado o, convenientemente, se ha olvidado de eso cuando afirma que en España también rige el delito de “negacionismo”. Ahora bien, este es un argumento “de derecho”, de esos de los que normalmente no me gusta usar en el blog, porque lo que trato de hacer aquí es analizar el sentido de las normas, si funcionan en la realidad, si afectaran positivamente el comportamiento de las personas. Así que, incluso si una norma es inconstitucional, podríamos defenderla si tiene sentido.

2) Más importante, creo, que la incoherencia lógica entre el proyecto y una norma de rango constitucional, es la necesidad real de contar con una norma como la propuesta. Aquí la pregunta a contestar sería: ¿Qué daño hacen a la sociedad las personas que emiten discursos “negacionistas”? Ciertamente, escuchar que alguien niega las atrocidades cometidas por Sendero Luminoso o afirma que psicópata de Abimael Guzmán fue un “luchador social” afecta nuestra sensibilidad, nos choca. Pero, ojo, allí donde una persona tiene libertad de expresión, los medios tienen la libertad de recoger sus opiniones o no, y el público en general la libertad de escucharlos o no. Por eso, creo que estos discursos no hacen daño en sí mismos. Hacen daño si hay quien los transmita y, más aún, un “caldo de cultivo” para que sean recibidos y acogidos.

3) En línea con lo anterior, creo que la mejor respuesta a discursos como los que se pretende evitar con el proyecto materia de comentario es más información. Hay que trabajar en los colegios y en los hogares para que la realidad sea conocida por todos. Y hay que combatir las ideas con ideas. Como ya hemos señalado en un post anterior, referido a una norma que sancionaba con pena de cárcel la negación del holocausto:

“Si una persona emite una opinión negando el holocausto o defendiendo la superioridad de la raza aria, sin duda nos provocará que se calle. Diremos que es un necio, que está equivocado, pero no defendería una regla legal que lo sancione o lo obligue a callarse”.

Vale la pena, sobre el particular, volver a citar las excelentes palabras de Timoty Garton Ash, columnista de The Guardian, en relación a este tipo de normas:

“¿Cómo, por ejemplo, refutamos las absurdas teorías conspirativas, que aparentemente tienen alguna vigencia en partes del mundo árabe, según las cuales ‘los Judíos’ estuvieron detrás de los ataques terroristas del 11 de septiembre de 2011 en Nueva York?  ¿Prohibiendo que cualquiera la repita? ¿Sancionándolo con prisión? No. Las refutas refutándolas. Recopilando toda la evidencia disponible, en un debate libre y abierto. Esta no es sólo la mejor forma de dilucidar los hechos, sino, que, en último término, es la mejor forma de combatir la xenofobia y el racismo. Así que por favor, únasenos, combatamos a “papá Estado” y su policía de la memoria”. (Traducción libre del último párrafo del texto disponible aquí).

Además, claro está, debemos seguir en la lucha por eliminar que las condiciones de nuestra realidad (pobreza, abandono, etc.) que permitieron que el discurso senderista sea acogido por cierto sector de la sociedad.

4) En línea con lo anterior, así como con cualquier norma legal, debemos preguntarnos: ¿Cuál sería el efecto de promulgar esta norma? Lo que va a pasar, si se hace efectivo enforcement de ella, es que sí, probablemente no escuchemos este tipo de opiniones más… en los medios. Entonces estaremos felices, porque nada afectará la “memoria colectiva”. Pero no estaremos eliminando el mensaje. Lo estaremos marginalizando. Una norma como la propuesta no impedirá que profesores infiltrados impartan el mensaje en salones de clase. No impedirá que se hagan campañas o distribuyan panfletos en pueblos alejados o incluso en reuniones sociales en nuestra propia capital. Y así es precisamente como se propagó inicialmente el mensaje senderista. Yo no recuerdo, por lo menos, que en los 80’s Sendero publicara columnas en los medios. Me parece preferible, en todo caso, que un discurso que consideramos lamentable pueda ser expuesto libremente. Así tenemos la oportunidad de combatirlo, refutarlo con la fuerza de la lógica y la evidencia e incluso ridiculizarlo.

5) Finalmente, creo que sancionar, en general, los delitos de opinión puede ser peligroso porque puede ser utilizado por el Estado para censurar discursos incómodos y puede inhibir el debate científico, indispensable para el desarrollo de nuestra Sociedad. ¿Qué pasa, por ejemplo, si un experto en estadística publica un paper refutando las cifras de la Comisión de la Verdad y llega a la conclusión de que el terrorismos no dejó un saldo de aproximadamente 60,000 muertos sino “sólo” de 10,000? ¿Estaría siendo un “negacionista”?

Una precisión importante: la defensa de la libertad de opinión que hago no implica que no se sancione la instigación a la violencia, que es algo distinto y que sí está sancionada en el Código Penal.  Para poner un ejemplo bien clarito: no es lo mismo decir “creo que Abimael Guzmán fue un luchador social” en un medio o en una reunión, que decir en una plaza “la lucha armada es la única solución posible… vamos a poner un coche bomba”.

Mario Zúñiga

La libertad de pensar y opinar (incluso equivocadamente): a propósito de la (mal) llamada “Ordenanza Gay”

Se ha discutido bastante desde hace un par de semanas un artículo de Gonzalo Zegarra, director de Semana Económica, sobre la (mal) llamada “Ordenanza Gay” (me parece que suena un poco despectivo llamarla así y da la mala impresión, como han pretendido algunos grupos reaccionarios, que “promoviera determinadas conductas o estilos de vida»), en virtud de la cual se obligaría a los negocios que atienden al público a colocar en sus establecimiento un cartel con la siguiente leyenda:

“Esta ciudad y este local promueven la igualdad por identidad de género y orientación sexual”.

En el referido artículo, Zegarra señala que:

“El remedio planteado –obligar a los locales abiertos al público a declarar con un cartel que no discriminan a los gays– discrimina a su vez a quienes desaprueban la conducta homosexual. Ellos tienen derecho a esa opinión, mientras su juicio se mantenga en el plano moral y/o discursivo. Obligarlos a ocultar su ideología moral, o peor aun, mentir sobre ella, viola su libertad de expresión. La obligación del Estado con quienes sufren discriminación se limita a impedir ese abuso y/o sancionarlo, pero no comprende la conversión psicológica de quienes no les tienen simpatía. Y mucho menos por la fuerza (que es en última instancia como se impone cualquier ley)”.

Inmediatamente después de su publicación, el artículo y el autor fueron «bombardeados» en redes sociales (Facebook y Twitter) señalando que defendía la discriminación o un “derecho a discriminar”, e incluso tildando al autor de homofóbico y “nazi”. Yo creo que quienes critican al autor se equivocan. No han entendido su posición, y ciertamente exageran al calificarlo de homofóbico o “discriminador”. Es más, salvo algunas ligeras diferencias conceptuales, suscribiría el artículo en su integridad.

Zegarra señala claramente en su artículo que la discriminación debe ser combatida por la Ley:

“[E]s correcto que las leyes penales sancionen los crímenes de odio contra los homosexuales; y que las leyes laborales, de protección al consumidor y cualesquiera otras aplicables según el ámbito que corresponda, les aseguren el derecho a desenvolverse en la vía y la vida pública con la misma libertad que los heterosexuales –y eso incluye todas las muestras de afecto tolerables entre heteros–. Lo contrario sería incumplir su obligación de tutelar la integridad física y la libertad de los individuos, y tratar a los gays como si no tuvieran la misma dignidad y valía que el resto de ciudadanos; que por cierto la tienen”.

Lo que critica Zegarra en su artículo, en posición que comparto, es que de alguna manera la Municipalidad de Lima quiera convertir a los negocios de su jurisdicción en “activistas” a favor de los derechos de los homosexuales, obligándolos a expresar una opinión que no necesariamente comparten. Es cierto que el Estado (felizmente) no puede obligarnos a pensar de una manera determinada, pero tampoco debería poder obligarnos a declarar que pensamos de una manera determinada. Claro, hay quien pensará que “está bien cambiar la forma de pensar de un homofóbico”. Sí, probablemente, sí. Pero el tema es que el Estado es manejado por personas, que frecuentemente pueden estar equivocadas o tener opiniones muy subjetivas en su apreciación de innumerables temas y enfoques. Lo peor que podemos hacer es darle al Estado la capacidad de implementar un pensamiento único, al estilo del orwelliano “Ministerio de la Verdad”. No nos olvidemos que en plena campaña presidencial nuestro Presidente se reunió con autoridades de la Iglesia Católica para tranquilizarlas respecto a sus ideas respecto a ciertos temas (como el aborto o el matrimonio homosexual), declarándose “católico conservador”.

Alguna persona titular de un negocio podría pensar que los homosexuales no son iguales al resto de personas y que no deberían tener los mismos derechos. Estaría fundamentalmente equivocado, pero es libre de pensar así, e incluso de declarar que piensa así siempre y cuando no denigre a ninguna persona o grupo de personas en particular.

Aunque la diferencia pueda ser sutil para algunos, debe precisarse que la norma no se limita a recordar una determinada norma legal (“está prohibido discriminar”), sino que implica promover una determinada forma de pensar (“promuevo —por ende, “creo en”—la igualdad de género y orientación sexual”). Ello constituye una violación a la libertad de expresión de las personas que no opinan de ese modo, pues se les está obligando a transmitir un discurso en el que no creen. Es en este punto en el que discrepo con Zegarra, pues no creo que haya una “discriminación” contra quienes están siendo obligados a colocar el referido cartel. Pero sí una coacción a su libre expresión.

Luego de un debate “twittero” con @elmorsa (quien por cierto tiene un buen post sobre el tema, aquí. A mi me pueden seguir como @MZunigaP) el día que el artículo se publicó reconocí que tampoco era “big deal”. Es “sólo un cartelito”. Puede ser. Pero el tema es que si abrimos esa puerta podemos llegar a casos donde las libertades sí se restrinjan demasiado, de forma tal que nos quedemos sin oportunidad de investigación o debate. Se me viene a la mente el caso del profesor Herman-Hoppe en la Universidad de Las Vegas. Dijo en su clase que «los homosexuales son menos aversos al riesgo porque tienden a pensar menos en el largo plazo». Y fue amonestado por “homofóbico”. De hecho haciendo una búsqueda sobre este profesor encuentro que sí tiene algunas afirmaciones bastante polémicas sobre los homosexuales y otros grupos, pero que ciertamente se encuentran en el plano de lo académico y no deben motivar ningún tipo de censura.

Se me viene a la cabeza también el delito de “negación del holocausto” que hemos tratado en el blog. Si una persona emite una opinión negando el holocausto o defendiendo la superioridad de la raza aria, sin duda nos provocará que se calle. Diremos que es un necio, que está equivocado, pero no defendería una regla legal que lo sancione o lo obligue a callarse.

¿Cómo combatimos ese tipo de afirmaciones, absurdas, retrógradas? Me quedo con las excelentes palabras de Timoty Garton Ash, columnista de The Guardian, en relación las normas que sancionan la negación del holocausto:

“¿Cómo, por ejemplo, refutamos las absurdas teorías conspirativas, que aparentemente tienen alguna vigencia en partes del mundo árabe, según las cuales ‘los Judíos’ estuvieron detrás de los ataques terroristas del 11 de septiembre de 2011 en Nueva York?  ¿Prohibiendo que cualquiera la repita? ¿Sancionándolo con prisión? No. Las refutas refutándolas. Recopilando toda la evidencia disponible, en un debate libre y abierto. Esta no es sólo la mejor forma de dilucidar los hechos, sino, que, en último término, es la mejor forma de combatir la xenofobia y el racismo. Así que por favor, unásenos, combatámos a “papá Estado” y su policía de la memoria”. (Traducción libre del último párrafo del texto disponible aquí).

¿Significa lo aquí expresado que no debemos hacer nada para combatir la discriminación? No. El Estado debe empezar por casa combatiendo la discriminación y desregular el matrimonio civil y la herencia, para que las personas del mismo sexo tengan la libertad de regular sus relaciones patrimoniales como mejor les parezca y protegerse mutuamente. Se debe asegurar asimismo que ninguna persona tenga un acceso restringido a sus derechos ni a servicios públicos en función a su orientación sexual. ¿Y qué hay con las normas anti-discriminación en el consumo, el trabajo o en el acceso a servicios privados? Mejor lo dejo para otro post.

Polémica en España por avisos de prostitución

Según reporta El País, el gobierno español estaría considerando «prohibir» o, al menos, «limitar severamente» los anuncios de prostitución en la prensa. La Asociación de Editores de Diarios Españoles (AEDE) ha expresado ensu «total oposición jurídica» a dicha iniciativa, al entender que a cada periódico le asiste la libertad editorial de decidir qué contenidos publicitarios sobre actividades lícitas incluye en sus páginas. Y advierte que «cualquier tipo de censura previa sobre ellos vulneraría tanto la libertad de expresión de los anunciantes como la libertad publicitaria de empresas y personas».

¿Qué opinan ustedes? Ciertamente, al no ser la prostitución una actividad ilícita en dicho país (y en generar, siendo una actividad que no genera perjuicios sociales), me parece que una prohibición absoluta sería irrazonable. En todo caso, lo que sí debería asegurarse es que las publicaciones con dichos anuncios no sean vendidas a menores de edad, obligando a esto a los productores y distribuidores.

En cualquier caso, no parece atendible el argumento de que las empresas que promocionan estos servicios «estarían» ligados a la trata de personas. En cualquier caso el forzar personas a practicar la prostitución debe ser perseguido y penado, pero ello no implica que cualquier actividad de prostitución deba ser eliminada del mercado.

A propósito del caso Bayly, un breve análisis de la relación entre libertad de expresión y la propiedad de medios de difusión

La “libertad de expresión” es un concepto que solemos oír con bastante frecuencia en casos que involucran a medios, ya sea como una justificación (muchas veces incorrecta) para invadir la intimidad o para cuestionar la “censura” de ciertas opiniones. Pues bien, a raíz de la sonada cancelación del programa de Jaime Bayly en Frecuencia Latina (Canal 2),  se me ocurrió hacer un breve comentario sobre esta frecuentemente mal entendida libertad y su relación con los derechos de los propietarios de medios de difusión (canales de televisión, diarios, portales de internet, etc).

Como sabemos, hace algunas semanas, Jaime Bayly fue despedido de Frecuencia Latina por realizar comentarios que “violaban la línea editorial del canal”. Digamos, en buen castellano, comentarios que no gustaron al dueño del canal.

El despido de Bayly según Carlin. Disponible en: http://www.larepublica.pe/16-11-2010/carlincanturas-16112010

Luego de formalizada su salida, el también escritor señaló en su columna en Perú.21 que:

“Esto nos remite al viejo conflicto entre la libertad de empresa y la libertad de expresión, o entre quién manda a quién: ¿es el dueño del medio de comunicación quien decide qué se opina y qué no se opina en su empresa, o son los periodistas que trabajan en ese medio de comunicación los que deciden libremente qué se opina o no se opina en la empresa, aun si lo que opinan desafía o contradice las opiniones del dueño?

En este punto, mi posición es clara: aunque parezca injusto que me contraten para dar mis opiniones y luego me despidan precisamente por darlas, creo que es justo que el dueño de un medio de comunicación sea quien finalmente decida quién opina o qué se opina en su empresa. No soy partidario de la tesis radical según la cual el dueño de un medio de comunicación está obligado a pagarle a un periodista para que difunda opiniones abiertamente contrarias a las suyas. Si el dueño contrata a un periodista y le paga, tiene derecho de despedirlo si las opiniones de ese periodista son contrarias a las suyas o le resultan ofensivas o irritantes”.

En términos generales, estoy de acuerdo con Bayly. El dueño de un canal tiene derecho a definir su línea editorial. Y tiene el derecho a remover a aquellos periodistas cuyas opiniones le resultan “molestas” sin consecuencia legal alguna (salvo, claro está, que el contrato entre ambos haya especificado que el periodista tiene el derecho de opinar e informar “lo que sea”, sin que eso sea causal de rompimiento del contrato. En ese caso, igual podría removerlo, pero el periodista podría reclamar una indemnización por incumplimiento).

Me surge sin embargo una duda: ¿existe realmente un conflicto entre la libertad de empresa y la libertad de expresión? Es decir, ¿allí donde el propietario de un medio termina el contrato de un periodista o lo remueve del aire, afecta realmente su libertad de expresión? Yo creo que la respuesta nos la da una vez más ese gran fenómeno que es la competencia, que como bien aclara Gary Becker aplica no sólo a los “mercados explícitos” (de oro, refrigeradoras o acciones de empresas) sino también a la religión, a la búsqueda de pareja o a la libertad de expresión. ¿Una vez removido Bayly de Frecuencia Latina, es imposible o siquiera demasiado costoso para él expresarse en otro medio alternativo? La respuesta es un rotundo no: luego de menos de dos semanas, el periodista ya tenía un contrato con una cadena internacional para realizar un programa similar. Claro, ustedes me podrían responder que ese es el caso de Bayly, que otro periodista “no la tendría tan fácil”. Pues bien, Bayly la tiene “fácil” porque es un periodista demandado por el público, ya sea porque es talentoso, creíble o simplemente divertido (elija usted).

Otros periodistas, o incluso cualquier persona con la necesidad de expresarse, siempre tendrán otros medios alternativos: radio, cartas a medios o, como nosotros, simplemente, abrir un blog.

Nota aparte merece la supuesta afectación al “derecho de información” que el público tendría en estos casos (ver la caricatura de Carlín líneas arriba). ¿Tienen realmente los televidentes o el público en general un “derecho de información? De ser el caso ¿implica ello que tienen “derecho” a que ciertos contenidos específicos sean mantenidos en el aire? Una vez más, es evidente que hay una gran confusión, tanto a nivel académico como en la convención social, entre los conceptos de “libertad” y “derecho”. Lo que tenemos todos los ciudadanos es la libertad de informarnos, lo que implica que, dentro de toda la oferta disponible, podemos elegir libremente aquella opción afirmativa que mejor nos parezca (y que esté dentro de nuestras posibilidades adquirir).  Ello no quiere decir, en ningún caso, que podemos obligar al titular de un medio a mantener en el aire determinada opinión, sólo porque nos parece valiosa. En cualquier caso, si manifestamos nuestras preferencias a través de la elección de los medios que cuenten con los mejores periodistas y opiniones, damos incentivos a los titulares de medios para contratarlos.

¿Los Potoaudios traen Cola?

ADVERTENCIA LEGAL: el post contiene varios términos legales que -por la naturaleza de la discusión- no he podido evitar en esta oportunidad. Mil disculpas a los lectores no abogados.

Tras la difusión de los Potoaudios, muchos ciudadanos de a pie levantamos la voz en las Redes Sociales para manifestar nuestro rechazo a la libre difusión de un audio que valgan verdades contenía una expresión de Lourdes Flores -hecha en la intimidad- que reflejaba nada más que su estado de ánimo. En el otro extremo hallamos a los Vladivideos, donde se mostraba -ni más ni menos- que la comisión de un delito.

¿Deberíamos poner límites de algún tipo a la libertad de expresión? ¿Y en caso afirmativo, qué tipo de límites -más allá de la autoregulación- podrían ser eficaces para equilibrar libertad de expresión y otras libertades individuales? El tema es harto complejo.

Los políticos de Solidaridad Nacional y el PPC acaban de proponer cárcel para quienes difundan audios «privados». Y desde luego la prensa ya se apresuró a criticar cualquier tipo de regulación que afecte la libertad de expresión. Fritz du Bois, por ejemplo, ha señalado en su columna de hoy que ¨En realidad no tienen ningún sentido las propuestas de Solidaridad ni las del PPC, ya que hoy en día cualquier audio que sea reprimido va a ser difundido en Internet, por lo que el objetivo de impedir que circule la información no se va a dar y más bien lo que va a quedar es la sensación en la población de que el intento de censura ya es, de por sí, una indicación de culpabilidad de los involucrados. Incluso, si una legislación de ese tipo existiera, no habría sido posible ni el destape de Watergate ni el de los ‘petroaudios’¨

La propuesta de Solidaridad Nacional-PPC creo es peligrosa, porque siempre será opinable si el contenido de un audio o video es o no de interés privado (pensemos, sin ir muy lejos, en cómo Bayly defendió demagógicamente el interés público detrás del Potoaudio). Además, creo que la aplicación del remedio más severo con que cuenta el Estado, el derecho penal, debe reservarse para supuestos donde los jueces no tengan confrontar dos o más derechos fundamentales.

Pero la cuestión no se agota en los remedios penales. La Suprema de Estados Unidos deberá resolver pronto Snyder v. Phelps, un caso que involucra la aplicación de un remedio civil  (indemnización) pero que también ha suscitado debate en medios acerca de la aplicación de remedios administrativos (regulaciones y sanciones).  En este caso, un piquete de manifestantes de la Iglesia Westboro Baptist se apostó a la entrada del cementerio donde tenía lugar el funeral de Mathhew Snyder, un soldado abatido en Irak, con carteles que celebraban su muerte como un castigo de Dios por la tolerancia norteamericana hacia la homosexualidad.  El padre de Mathhew demandó una indemnización que fue acogida en primera instancia por considerar que la libertad de expresión fue ¨outrageous¨ (escandalosa). La segunda instancia revirtió la sentencia y ahora corresponde a la Suprema pronunciarse.

Como dice Ilya Shapiro, Editor del Cato Supreme Court Review, ¨Un cementerio privado puede retirar de sus instalaciones a visitantes indeseados -pero los Phelpses no entraron al cementerio. Una ciudad puede adoptar Ordenanzas que restrinjan el tiempo, lugar y modo como pueden hacerse protestas ciudadanas -pero los Phelpses cumplieron con todas las regulaciones aplicables y siguieron las instrucciones de la policía. Los manifestantes agresivos o violentos pueden ser demandados por agresión y acoso -pero las protestas de los Phelpses no invadieron la privacidad de otros. En resumen, más allá de lo repulsivo y objetable que pueda parecernos la protesta, ésta se encuentra tan protegida por la Constitución como una protesta Neo-Nazi¨.

Esta discusión permite plantear varias preguntas aplicables a nuestra realidad (incluyendo, pero no limitado al caso de los Potoaudios): ¿Lourdes podría pedir una indemnización a Jaime Bayly por los daños causados por la difusión de los Potoaudios… es decir, tras analizarse una expresión el juez podría determinar que el ejercicio de la libertad de expresión de Bayly fue abusivo o escandaloso? ¿Estarían de acuerdo con utilizar sanciones (no penas de cárcel) para contrarrestar excesos de la libertad de expresión? Pensemos en limitaciones a las manifestaciones públicas, multas aplicables a periodistas que paguen por chuponeos, multas a periodistas que difundan chuponeos que no muestren la comisión de un delito, etc…

Confieso que no tengo posición tomada y dejo abierto el debate.