¿Una barrera burocrática para denunciar barreras burocráticas? La “imposición directa” de las barreras

Luego de casi tres meses de abandono (¡sorry a los pocos que lo extrañaron!), retomo el blog, y felizmente ha llegado a mis manos un tema bien interesante como para regresar con un post bacán. Me pasaron hace poco una resolución emitida por la Comisión de Eliminación de Barreras Burocráticas del INDECOPI (CEB) —respecto de la que, dicho sea de paso, suscribo la opinión de Alfredo Bullard en el sentido de que debería tener más importancia dentro de dicha agencia, dado que en nuestro país el marco legal es el principal “cuello de botella” para los negocios, antes que otros negocios compitiendo “indebidamente”—,  en la que se declara improcedente la denuncia interpuesta por un grupo de empresas comercializadoras de oxígeno medicinal contra una Resolución del Ministerio de Salud (MINSA), según la cual se establece un estándar de calidad mínimo para el oxígeno medicinal. En virtud de dicho estándar, los establecimientos de salud del sector público y privado sólo podrán adquirir oxígeno medicinal con una concentración igual o mayor al 99%.  Contrario sensu, quedan prohibidos de adquirir un oxígeno de menor concentración. Sucede, sin embargo, que en el Perú sólo unas cuantas empresas producen oxígeno de esa calidad, dado que llegar a esos niveles de concentración requiere de procesos industriales adicionales. El resto produce oxígeno que —estando dentro de estándares aceptables a nivel internacional— “sólo” llega a tener una concentración de entre el 93% a 98%. De hecho, el estándar vigente antes de la promulgación de la resolución en cuestión establecía una concentración mínima del 93%.

Según los denunciantes, el imponer un estándar tan elevado constituye una barrera burocrática ilegal e irracional que condiciona el desarrollo de sus actividades económicas. Aparentemente, la norma “los saca” del mercado, ya que no están en la posibilidad de producir (a un costo razonable) un oxígeno de dicha calidad.

Normalmente he criticado la imposición de estándares de calidad, dado que en mercados competitivos los propios oferentes en el mercado tienen los incentivos para ofrecer la mejor calidad posible. Los hospitales tienen incentivos para dar la mejor combinación posible de precio y calidad (más en el sector privado, aunque también es posible introducir incentivos adecuados en el sector público). En ese sentido, usarán el “mejor” oxígeno disponible en el mercado. O mejor dicho, el oxígeno que al menor costo cumpla adecuadamente la función que está llamado a cumplir.  Por ejemplo, si se tratase de agua (necesaria para hidratar a los pacientes), se tiene que usar un agua de calidad suficiente para que cumpla dicha función, y además sea de una limpieza y pureza tal que se eviten otras posibles enfermedades. Pero no se necesita que los pacientes tomen agua Evian, ¿no?

Ahora bien, dado que estamos ante un mercado “sensible” como lo el de los servicios médicos (donde el costo de error es alto y, en muchos casos, irreparable), podemos aceptar la premisa de que se impongan algunos estándares de calidad. Lo que tenía que discutir la CEB, en ese sentido, es: ¿es razonable imponer un estándar de concentración del 99% para el oxígeno medicinal? ¿No cumple acaso el oxígeno medicinal concentrado al 93% la misma función (o tiene efectos muy similares a un menor costo)? ¿No debía acaso el MINSA acreditar la necesidad del estándar?

Sorprendentemente, la CEB no entra a discutir la razonabilidad del estándar materia de comentario. No. Lo que hace dicho órgano es declarar improcedente alegando que los denunciantes no cuentan con “legitimidad para obrar” (en castellano para los que no son abogados: no tienen derecho a denunciar) porque la barrera denunciada no les ha sido impuesta directamente a ellos. En efecto, según la CEB, como la resolución ministerial en cuestión contiene una exigencia aplicable a los establecimientos de salud, sólo éstos podrían denunciarla.

El argumento, sobre todo para quienes no son abogados, sonará a “leguleyada”. Y la verdad es que eso parece. Aun cuando los proveedores de oxígeno no sean sujetos directos de aplicación de la norma, es claro que les causa un perjuicio económico, bastante directo además.

Siguiendo el razonamiento de la Comisión, cualquier autoridad podría utilizar “regulaciones indirectas” para establecer barreras burocráticas que de otro modo serían denunciadas. Así, por ejemplo, si una Municipalidad hubiera tenido que inaplicar una ordenanza que restringía el horario de funcionamiento de discotecas porque fue declarada “irrazonable” por la CEB ante la denuncia de dichos establecimientos, ésta podría luego emitir una segunda ordenanza dirigida a los propietarios de inmuebles, con el siguiente tenor: “queda prohibido a los propietarios de inmuebles el arrendarlos para actividades de entretenimiento y venta de alcohol”. Dicha norma, de hecho, constituiría una barrera irracional de ingreso al mercado para las discotecas, en la medida que les impediría contar con locales para desarrollar su actividad. Pero, si leo correctamente la resolución que aquí comento, según la CEB las discotecas no podrían denunciar la segunda ordenanza. Sólo los dueños de inmuebles. ¿Les parece que tiene sentido esto?

Las prioridades del Estado: ¡El norte está al otro lado!

El Estado tiene dos formas de intervenir en el mercado: antes de que ocurran las transacciones (creando límites u obligaciones) o después de éstas (haciendo cumplir las normas y administrando justicia). Lo esencial para el desarrollo de los mercados es su intervención “después de”… pero en Perú las prioridades están invertidas: recibimos un deficiente servicio de administración de justicia y cumplimiento de normas (Perú está puesto 110 de 184 países, Doing Business 2011), mientras los políticos se ocupan en crear nuevos límites u obligaciones a las libertades individuales.

Tomemos dos casos, el Libro de Reclamaciones de Alan García y el Plan Zanahoria de Susana Villarán, y apliquémosles tres preguntas sencillas que usan el Tribunal Constitucional (TC) (Exp. 048-2004-PI/TC) y el INDECOPI (Res. 182-97-TDC), para determinar la razonabilidad o arbitrariedad de los límites u obligaciones impuestos por el Estado a las libertades individuales.

	Libro de Reclamaciones	Plan Zanahoria
1. ¿Se busca solucionar un problema público  a través de una medida coherente?	Obligación que recae en el proveedor para  registrar quejas y responderlas en menos de 30 días. El consumidor puede en paralelo presentar su denuncia al INDECOPI. Los malos tratos a los consumidores son un problema público. Pero no hay razón para pensar que el Libro de Reclamaciones pueda mejorar el servicio de aquellos proveedores que no se preocupan por fidelizar a sus clientes (los demás ya tienen un sistema de atención al consumidor). La herramienta de cambio más eficaz la tienen los consumidores: comprarle a la competencia.	Límite a la venta de alcohol y funcionamiento de bares y discotecas después de las 3am, en busca de reducir la violencia callejera, los accidentes de tránsito y el consumo.Estos pueden considerarse problemas públicos. Pero no hay razón para creer que  mejorarán con estas limitaciones: los consumidores pueden fácilmente adquirir alcohol antes de las 3am; la prohibición a consumirlo en bares y discotecas sólo llevará el consumo a las casas; y las causas de la delincuencia van mucho más allá del alcohol.
2. ¿Los beneficios de limitar las libertades individuales son mayores que sus costos?	No hay beneficios aparentes: el proveedor puede cumplir la obligación con tan solo responder “No estamos de acuerdo con su queja”, y el consumidor ya tiene mecanismos para dejar sentada sus quejas (en los establecimientos que se preocupan por su atención).	Los beneficios son remotos: sólo dificultarían por algunas horas el acceso al producto por quienes delinquen como consecuencia del alcohol o manejan alcoholizados.Los costos son restringir la libertad individual de los consumidores, aumentar el consumo en casas (donde están los menores), disminuir las ventas de los locales que satisfacen esa demanda (o peor aún, promover las coimas).
3. ¿Hay una opción menos limitativa de la libertad individual para solucionar el mismo problema?	No Aplica	Sí, pueden establecerse zonas especiales para el funcionamiento de bares y discotecas. Lo cual permitiría  focalizar la fiscalización.

Si los políticos tan sólo hicieran este sencillo análisis… descartarían muchas medidas que -como éstas- generan costos arbitrarios a los proveedores (después trasladados a todos los consumidores).

En el Perú sólo 4 de cada 10 emprendedores son formales (Loayza, Banco Mundial). En los 6 restantes los consumidores compran “bajo su propio riesgo”. ¡Es clave para el desarrollo de nuestros mercados ampliar la base de emprendedores formales! Y, para ello, necesitamos mucho menos Estado “antes de” y mucho más “después de”. Allí donde Usted se encuentre con una autoridad que proponga un nuevo límite u obligación a la libertad individual… ¡hágale las tres preguntas! Y si no pasa la prueba… díganle que el Norte está al otro lado: ¡haciendo cumplir las normas y solucionando conflictos!

Por qué el “código de consumo” no hará la diferencia

El pasado jueves 12 de agosto, el Pleno del Congreso aprobó por unanimidad el denominado “Código de Protección y Defensa del Consumidor”. Diversos políticos, partícipes de su redacción y promulgación, han salido a alabar la norma con frases altisonantes del tipo “es una norma en beneficio de todos los peruanos” o “mejorará la competitividad del país” (¡!). El Presidente de ASPEC habla de “un nuevo amanecer para el consumidor”. También puede apreciarse en la prensa escrita titulares como “Bancos ya no abusarán”, “Empresas ahora deberán informar a los consumidores” o  “empresas tendrán que cumplir ofertas que publican” (como si antes no hubieran estado obligadas a hacerlo).

 

Cuando hay competencia, el consumidor puede decidir por sí mismo.

 

Yo la verdad, no soy tan optimista con este nuevo “código”. Todo lo contrario, creo que no representará ningún beneficio significativo para los consumidores e incluso, en algunos aspectos, podría perjudicarlos. En las líneas siguientes detallo algunas de las razones:

1. Una nueva norma de protección al consumidor no era necesaria

Como ya he comentado respecto del proyecto de Ley que dio origen a la norma comentada, muchas de las “novedades” introducidas por el Código resultan redundantes teniendo en cuenta que existen ya diversas normas, básicamente recogidas en el Texto Único Ordenado de la Ley del Sistema de Protección al Consumidor (en adelante, el “TUO de la Ley de Protección al Consumidor”) y diversos precedentes administrativos que regulaban los mismos temas o que, en todo caso, bien aplicadas podrían cubrir sin ningún problema los mismos supuestos de hecho.

Las normas contenidas en el TUO de la Ley de Protección al Consumidor, bien interpretadas y aplicadas, resultaban lo suficientemente amplias como para proteger al consumidor ante la gran cantidad de situaciones en las que podría verse desprotegido en función a su situación de información asimétrica (normalmente, tiene menos información que el proveedor) en las relaciones de consumo. El TUO de la Ley de Protección al Consumidor ya consagraba el deber de información, el deber de idoneidad, la obligación de adoptar medidas de seguridad en casos de productos riesgosos, las garantías que aplican en caso de productos defectuosos, entre otras obligaciones de los proveedores, así como las sanciones aplicables en caso de incumplimiento.

Pese a ello, lo que se ha pretendido con el nuevo código es abarcar todos los posibles casos de “abuso” u ocultamiento de información. Pero ello resulta innecesario si una norma general y simple establece los deberes de informar (completa, veraz y oportunamente) y de idoneidad (que la calidad recibida por el consumidor corresponda a la informada o la que razonablemente se pueda esperar).

2. El “código” no ataca las deficiencias del sistema de protección al consumidor que era necesario atacar

Cuando digo que una nueva norma de protección al consumidor no era necesaria no pretendo afirmar, por cierto, que el sistema de protección al consumidor sea perfecto. Definitivamente son necesarias algunas reformas en el ámbito institucional –mayores recursos, mejores herramientas, más oficinas, más capacitación– a efectos de ampliar y descentralizar la presencia del INDECOPI a efectos de hacer más efectiva su labor (que, más allá de algunas opiniones con las que discrepo, en términos generales resulta correcta). Más aun, con la creación del “Consejo Nacional de Protección al Consumidor” se corre el riesgo de que se debilite la posición del INDECOPI y de que politice el sistema de protección al consumidor (y ya sabemos lo que eso conlleva: decisiones demagógicas sin un adecuado sustento técnico).

3. El código parte de falsas premisas

Pese a lo expuesto, hay quienes reclaman “más protección para el consumidor”. Quienes asumen dicha posición lo hacen luego de comprobar que existen en el mercado ciertas condiciones de comercialización que consideran “abusivas” o “irrazonables”. Lo cuestionable de tal punto de vista, sin embargo, es que se parte de la premisa de que las empresas que transan sus productos y servicios en el mercado –poderosas, sofisticadas y solventes– pueden imponer sus condiciones de comercialización a los consumidores, que a su vez presuponen débiles, ignorantes, pobres e incapaces de ser diligentes.

Esta premisa, sin embargo, resulta equivocada en la gran mayoría de los mercados, en los que puede encontrarse condiciones razonablemente competitivas.  En ese contexto, si un productor o vendedor ofrece condiciones poco atractivas a los consumidores, otro competidor en busca de clientes debería ofrecer términos más atractivos. Eso sin contar la posibilidad de que nuevos agentes entren al mercado atraídos por la posibilidad de obtener ganancias.

El código, por lo demás, pareciera estar redactado asumiendo que todas las empresas pueden abusar del consumidor porque tienen más poder y solvencia que el consumidor. Se desconoce, en ese sentido, que una gran cantidad de proveedores en una relación de consumo pueden ser micro y pequeñas empresas (pensemos en la bodeguita de la esquina o el menú cerca de la oficina), para las que la gran cantidad de obligaciones incluidas en el Código (obligaciones adicionales de rotulado, libros de reclamos, entre otros) podrían representar costos inmanejables. El resultado no será otro que reducir la competencia y favorecer a las grandes empresas que sí tienen la posibilidad de asumir los costos impuestos por el código.

 

Los grandes promotores del código. Jaime Delgado (ASPEC), Walter Gutiérrez (CAL) y Jorge del Castillo.

 

4. El código no se limita a combatir la asimetría de información

Ya diversas modificaciones realizadas a la Ley de Protección al Consumidor habían determinado que esta norma dejara de ser exclusivamente un mecanismo orientado a combatir la asimetría de información –como debería de ser–, incluyendo diversas condiciones destinadas a fijar condiciones de comercialización a favor del consumidor, como aquellas que prohíben la discriminación o proscriben ciertas cláusulas que se considera “abusivas”.

En esa línea, el nuevo código trae varias de estas “perlitas”, como por ejemplo, el retorno al sistema de “normas técnicas” para regular la calidad de diversos productos, sin consideración alguna de los niveles de competencia en cada mercado (Artículo 160); o la prohibición de la discriminación entre consumidores bajo cualquier parámetro (Artículo 38). Tengo mis dudas de que sea eficiente perseguir la discriminación por sexo o raza a través de un código de consumo (ojo, no digo que esté bien), pero el hecho de prohibir la discriminación por condición económica en las relaciones de consumo no tiene ningún sentido. ¿Quiere decir esto que, por ejemplo, a un cliente con menores ingresos (por ende, más riesgoso) no se le puede cobrar una tasa más alta de interés? ¿O que al cliente que compra más no se le puede dar un mejor precio?

En suma, lo que está haciendo el nuevo código es regular (estableciendo ex ante ciertas obligaciones de conducta) antes que dejar que el mercado funcione y sancionar (ex post) a quien no cumpla con brindar información adecuada. Este enfoque resulta inadecuado e innecesario en la gran mayoría de mercados, en los que una norma de protección al consumidor que se oriente a minimizar las asimetrías de información estableciendo en los proveedores obligaciones de transparencia debería ser suficiente para que los consumidores puedan adoptar decisiones de consumo razonables. Por el contrario, normas que pretenden “defender” al consumidor mediante la regulación de condiciones de comercialización lo que van a hacer es incrementar los costos de los proveedores y desincentivar la innovación y la expansión de la oferta, lo que a su vez representa mayores precios y menos competencia en perjuicio del consumidor.

Todavía cabe la posibilidad de que el Poder Ejecutivo haga algunas observaciones a la norma… aunque con tantas reglas redundantes, innecesarias y mal enfocadas, creo que ningún filtro será suficiente.

 

ACTUALIZACIÓN AL 7 DE OCTUBRE DE 2010: Luego de publicado el Código de Consumo la gente de Gaceta Jurídica tuvo la gentileza de pedirme un comentario sobre el tema, el cual realicé basándome en este post. Pueden revisarlo haciendo click aquí.

El Código de Consumo es universal

La Comisión del Congreso encargada del Código de Consumo, presidida por la Congresista Alda Lazo, acaba de decidir que en los mercados peruanos sólo deben ser responsables o diligentes los que venden pero no los que compran. Mientras la ONG ASPEC considera que hacer responsable a los consumidores “discrimina a los peruanos que no hayan tenido las mismas oportunidades de instrucción”, el que escribe estas líneas considera que una regla de ese tipo no sólo sería letra muerta sino que alejaría a más peruanos de las oportunidades del sistema legal. La polémica está servida.

LO JUSTO ES LO JUSTO: En los mercados de la vida real a nadie se le ocurre exigir algo sin dar algo a cambio: ¿o usted reclamaría por no poder manejar bien después de tomar alcohol? ¿o por la reacción alérgica que le dio si antes no advirtió que era alérgico a los mariscos? ¿o por el coma diabético que presentó después de comer un chocolate? ¿o porque no se le deja entrar a una discoteca si fue en short? ¿o quizá por el ataque de asma que le dio fumar un cigarrillo? Para que alguien satisfaga la necesidad de otro… el consumidor tiene que hacerse responsable por la información que da al vendedor y el uso que da al bien. Sin consumidor diligente, no hay vendedor diligente: así de simple.

NO A LA MANIPULACIÓN POLÍTICA: La manipulación política detrás de este Código es evidente: se asume que la mayoría de peruanos no somos vendedores de algo (cuando todos vendemos algo); que las reglas sólo aplican a las grandes transacciones (cuando aplican a todas); que el que tiene más educación y dinero estará más alerta a que no le den gato por liebre (cuando un sol vale más para quien tiene menos dinero); que en cada transacción habrá ocasión para identificar el nivel de educación de la otra parte (cuando eso es imposible); que el problema de la educación mejorará mal-acostumbrado al consumidor a ser irresponsable (se responde sola); y que es posible satisfacer un consumidor sin que éste ponga de su parte (cuando eso también es imposible). Para muestra un botón: ¿tiene un Master en Negocios de Harvard o Stanford más información que el mecánico del taller acerca de su automóvil, o que el técnico que le saca la resonancia magnética, o que el Notario que eleva su minuta a escritura pública? La respuesta es un categórico NO.

EL CÓDIGO DE CONSUMO ES UNIVERSAL: El capitalismo está en todas partes. Desde Iquitos hasta Puno. Nos pertenece a todos. Todos compramos y vendemos algo. Todos manejamos mejor unos mercados que otros (y es en aquellos y no en éstos donde emprendemos negocios). Todos elegimos libremente qué comercializar. Competimos. Construimos marca. Generamos credibilidad. Cerramos acuerdos voluntarios que nos satisfagan a ambos. Intercambiamos derechos por responsabilidades. Y así nuestro trabajo envía información –positiva o negativa- al mercado. La suma de todo eso es el Código Consumo Universal.

INICIATIVAS INCLUSIVAS NO EXCLUYENTES: Al pretender cambiar las reglas del mercado desde los escritorios del Congreso, este Código de Consumo no sólo nacerá muerto sino lo que es peor… alejará aun más a los emprendedores de las oportunidades que ofrece la formalidad. Un resultado dramático si consideramos que 60% de las actividades productivas -y por tanto del consumo- se realiza en la informalidad… lejos de cualquier control estatal (Loayza, Banco Mundial).

CIUDADANOS RESPONSABLES: Las reglas del consumo están en todos lados. No necesitamos ni podemos cambiarlas a través de reglas legales. La tarea del Estado es garantizar el derecho de cada ciudadano a elegir qué comprar y qué vender, y hacer responsable a las partes de un acuerdo voluntario por la información y el producto que entregan. INDECOPI y los Reguladores han avanzado en esta dirección, pero aún necesitamos un Poder Judicial que imponga indemnizaciones ejemplares y muchísima información que de poder a los ciudadanos. Si Alda Lazo y la ONG ASPEC insisten en imponer sus reglas al mercado, lo único que ocurrirá es que más emprendedores se alejarán de la formalidad y las oportunidades de comercializar más allá del pequeño círculo de personas que conocen y confían en ellos.